二、行政拘留属于新《行政处罚法》规定的“其他较重的行政处罚”，公安机关作出处罚决定前应履行听证权告知职责

（一）理解“其他较重的行政处罚”范围时：应将其与“较大数额罚款”等行政处罚相比，考虑其是否具有类似性

最高人民法院发布指导性案例6号“黄泽富、何伯琼、何熠诉四川省成都市金堂工商行政管理局行政处罚案”。在该案中，成都市中级人民法院作出的（2006）成行终字第228号行政判决书认为：《行政处罚法》第四十二条（注：新《行政处罚法》修订施行前的条款）规定：“行政机关作出责令停产停业、吊销许可证或者执照、较大数额罚款等行政处罚决定之前，应当告知当事人有要求举行听证的权利。”虽然该条规定没有明确列举“没收财产”，但是该条中的“等”系不完全列举，应当包括与明文列举的“责令停产停业、吊销许可证或者执照、较大数额罚款”类似的其他对相对人权益产生较大影响的行政处罚。这对如何解释“其他较重的行政处罚”大有裨益。

新《行政处罚法》第六十三条第一款规定，行政机关拟作出下列行政处罚决定，应当告知当事人有要求听证的权利，当事人要求听证的，行政机关应当组织听证：（一）较大数额罚款；（二）没收较大数额违法所得、没收较大价值非法财物；（三）降低资质等级、吊销许可证件；（四）责令停产停业、责令关闭、限制从业；（五）其他较重的行政处罚；（六）法律、法规、规章规定的其他情形。该条款将“较大数额罚款”等具体的行政处罚与“其他较重的行政处罚”并列，说明立法机关认为“较大数额罚款”等具体的行政处罚与“其他较重的行政处罚”相当，在对行政相对人权益产生较大影响方面具有类似性。

（二）较之罚款的设定，立法机关对限制人身自由这一行政处罚更慎重，行政拘留对行政相对人影响较大，属于“其他较重的行政处罚”

根据法律对限制人身自由处罚设定权的规定可知，立法机关对于限制人身自由这一行政处罚的设定慎之又慎，对于公民的人身自由予以充分尊重，体现了立法机关保障人权的坚定意志。根据《立法法》第八条第五项之规定，对公民政治权利的剥夺、限制人身自由的强制措施和处罚，只能制定法律；另，新《行政处罚法》第十条第二款规定，限制人身自由的行政处罚，只能由法律设定。行政拘留处罚对利害关系人主张权益产生重大影响：《民法典》第一百九十四条规定，在诉讼时效期间的最后六个月内，因权利人被义务人或者其他人控制，不能行使请求权的，诉讼时效中止。

根据新《行政处罚法》第十一条至第十三条，关于罚款行政处罚的设定权规则如下：行政法规、地方性法规可以创设罚款行政处罚；国务院部门规章、地方政府规章在上位法未设定时有权创设罚款行政处罚。其中《国务院关于进一步贯彻实施<行政处罚法>的通知》(国发〔2021〕26号）对部门规章创设罚款限额作出了约束性规定，地方政府规章规定的罚款限额由省、自治区、直辖市人民代表大会常务委员会规定。

根据《公安机关办理行政案件程序规定》（2020年8月6日修订施行，下同）第一百二十三条第二款规定：“较大数额罚款”，是指对个人处以二千元以上罚款，对单位处以一万元以上罚款，对违反边防出境入境管理法律、法规和规章的个人处以六千元以上罚款。对依据地方性法规或者地方政府规章作出的罚款处罚，适用听证的罚款数额按照地方规定执行。目前已有地方政府规章，如《广东省行政处罚听证程序实施办法》（2022年6月1日修订施行），系依照新《行政处罚法》修订。即使有的地方政府规章依据旧《行政处罚法》制定听证条款，如《上海市行政处罚听证程序规定》（2016年1月1日颁布施行）《四川省行政处罚听证程序规定》（2017年3月1日颁布施行），但由于相关地方政府规章仍有效，司法实践中也应将其作为认定新《行政处罚法》“较大数额罚款”含义的依据。梳理前述规章可知，较大数额罚款通常指几千元以上的行政罚款。

与“较大数额罚款”相比，行政拘留对行政相对人权益产生较大影响，在适用时需要更慎重。

行政拘留如不属于新《行政处罚法》“其他较重的行政处罚”，将可能出现如下反常现象：一，当根据行政法规、地方性法规甚至是国务院部门规章、地方政府规章创设的罚款依据处以“较大数额罚款”时，公安机关尚需适用听证程序规定，但根据法律设定的行政拘留依据处以行政拘留反而无需适用听证程序规定；二，对人身自由予以完全限制的行政拘留的处罚程序远没有几千元的行政罚款的处罚程序严格。这容易造成“人身自由不如金钱重要”的视觉冲击，对公安机关的公信力及司法权威造成重大不利影响。

综上，行政相对人被处以行政拘留这一限制人身自由的行政处罚，不仅仅导致其人身自由被剥夺、社交关系中断，还对利害关系人主张有关合法权益造成重大影响。行政拘留理应属于“其他较重的行政处罚”，公安机关作出行政拘留前应根据新《行政处罚法》履行听证权告知职责。

（三）暂缓执行拘留制度、追求行政效率作为否定观点的理由不充分

2009年10月31日，中国人大网发布《全国人民代表大会内务司法委员会关于第十一届全国人民代表大会第二次会议主席团交付审议的代表提出的议案审议结果的报告》，其回应关于行政拘留适用听证程序的问题：鉴于治安管理行政处罚的特殊性，在决定程序上应高效、快捷，不宜繁琐，故立法时没有规定听证程序，但规定了行政拘留暂缓执行和行政复议、行政诉讼制度作为行政相对人不服行政拘留处罚的救济方式。笔者认为，前述理由并不充分。

首先，关于听证程序，新《行政处罚法》已删除了“听证权排除条款”。虽然对于不适用快速办理案件范围，《公安机关办理行政案件程序规定》第四十一条将“依法应当适用听证程序的”与“可能作出十日以上行政拘留处罚的”并列，但该规则制定于新《行政处罚法》修订施行之前；按照法律适用规则，对行政相对人处以行政拘留时，还应遵守新《行政处罚法》关于听证条款的规定。

其次，暂缓执行拘留制度不能代替听证制度，且公安机关在该制度中具有自由裁量权，相应条件严格。

听证制度蕴含着行政相对人非常重要的程序利益。最高人民法院指导性案例6号“黄泽富、何伯琼、何熠诉四川省成都市金堂工商行政管理局行政处罚案”归纳裁判要点时指出，未告知当事人有要求举行听证的权利或者未依法举行听证的，人民法院应当依法认定该行政处罚违反法定程序。根据新《行政处罚法》及此前的《行政处罚法》的规定，只要案件符合范围要求，行政机关“应当”“告知”行政相对人具有要求听证的权利，行政相对人要求听证的，行政机关“应当”组织听证。对于因民间纠纷引起而殴打他人的行政相对人拟处以行政拘留的案件中，公安机关如进行听证程序，行政相对人有时间请求公安机关予以调解或者自行和解、以达成和解协议并履行，此后请求公安机关根据现行《治安管理处罚法》第九条、《公安机关办理行政案件程序规定》第一百八十六条而对自己不予处罚；公安机关如在治安管理案件中片面追求办案效率，对矛盾双方不予调解或者不耐心调解，不符合当前诉源治理、发扬“枫桥经验”的大局要求，也不符合程序正当的行政法原则。

此外，根据现行《治安管理处罚法》规定，公安机关并无告知行政相对人有权申请暂缓执行行政拘留的职责。根据其第一百零七条规定，在审查暂缓执行行政拘留申请时，针对行政相对人暂缓执行行政拘留是否导致发生社会危险性的问题，公安机关具有自由裁量权。

关于司法实践中的裁判观点，不容乐观。

2023年1月15日，笔者使用“威科先行”进行检索，以“行政拘留、告知、听证”作为全文关键字，以2021年7月15日为时间节点，发现新《行政处罚法》修订以来的行政裁判文书共17份。笔者对该17份裁判文书梳理后发现：对于2021年7月15日以后实施违法行为的行政相对人予以行政拘留的案件，根据（2022）湘0821行初12号、 (2022)湘0821行初11号、 (2021)湘0281行初101号三案件的《行政判决书》可知，醴陵市人民法院、慈利县人民法院认为对于2021年7月15日以后实施违法行为的行政相对人予以行政拘留的，公安机关仍然无需告知行政相对人具有要求听证的权利；无相关实务案例对此持相反观点。

然而，我们仍应看到希望。

如前所述，在无明文规定的情况下，成都市中级人民法院在2006年9月28日通过解释方法颇具智慧、勇气地适用法律、作出判决，其审理的（2006）成行终字第228号案件最终由最高人民法院于2012年4月9日作为指导性案例6号发布。

满怀期待。